VAKnieuws 2019

Afweging belangen concurrentiebeding

Zijn er voldoende zwaarwegende omstandigheden aan de kant van de werknemer om het concurrentiebeding te matigen?

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het concurrentiebeding te ruim en vaag geformuleerd is en daarom jegens hem onbillijk, en niet rechtsgeldig is. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter onder 5.5 en 5.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, kort gezegd erop neerkomend dat het concurrentiebeding voorshands rechtsgeldig wordt geacht. Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat het beding ruim geformuleerd is maar het is wel duidelijk welke werkzaamheden eronder vallen. Ook overigens is aannemelijk dat aan de geldigheidsvereisten voor een dergelijk beding is voldaan. Vervolgens dient te worden beoordeeld of het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk dient te worden geschorst omdat in verhouding tot het te beschermen belang van MBA [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Beide partijen hebben grieven gericht tegen de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging en het resultaat daarvan. Het hof onderschrijft r.o. 5.17 van het vonnis van de voorzieningenrechter dat aan beide zijden reële en zwaarwegende belangen aanwezig zijn. In aanmerking genomen de niet weersproken stelling van MBA dat [geïntimeerde] kennis heeft van de door MBA gehanteerde prijzen en marges en in zoverre bekend is met specifieke en niet openbare (financiële) bedrijfsgegevens van MBA, heeft MBA er groot belang bij dat Next Ventures - noch enige andere concurrent van MBA - van die bedrijfsgegevens kennis neemt noch anderszins profijt kan hebben van het feit dat [geïntimeerde] over die kennis beschikt. De kennis van [geïntimeerde] van de door MBA gehanteerde prijzen en marges kan MBA immers grote schade berokkenen. Het geheimhoudingsbeding en het beding inzake bescherming van intellectueel eigendom van MBA beschermen MBA te dezen onvoldoende. Verder acht het hof, óók indien wordt aangenomen - ondanks de desbetreffende betwisting van MBA - (bij wege van veronderstelling) dat [geïntimeerde] qua gezondheid beter af is met een dienstverband bij Next Ventures en dat hij de door hem aangevoerde vooruitgang in doorgroeimogelijkheden en inkomen inderdaad zal maken, de zojuist genoemde belangen van MBA bij handhaving van het concurrentiebeding dusdanig zwaarwegend dat de belangen van [geïntimeerde] daarvoor moeten wijken. Dat het concurrentiebeding ruim geformuleerd is, legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal. oor het geval de vordering van MBA wordt toegewezen, heeft [geïntimeerde] in grief VI in (voorwaardelijk) incidenteel appel verzocht om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW ten laste van MBA. Het hof acht hiervoor geen grond aanwezig aangezien [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij door het concurrentiebeding in belangrijke mate wordt belemmerd om anders dan in dienst van MBA werkzaam te zijn. Daarbij komt dat MBA onweersproken heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in tal van branches werkzaam kan zijn op het gebied van recruitment zonder het concurrentiebeding te schenden, wat [geïntimeerde] in diens memorie van antwoord ook als juist heeft erkend. 

Uitwisselbaarheid van functies

Is er sprake van uitwisselbaarheid van functies en of mogelijkheden tot herplaatsing?

Eerder is reeds door de Ondernemingsraad, in het FWG-advies en door het UWV geoordeeld dat van onderlinge uitwisselbaarheid geen sprake is. De plaats in de organisatie van beide functies verschilt. Er bestaan voorts objectief vast te stellen inhoudelijke verschillen tussen de twee functies, onder meer in de mate van autonomie en initiatief, de rol van P&O Adviseur is overwegend reactief en die van HR Adviseur overwegend proactief. Er bestaat daarnaast een verschil ten aanzien van het niveau van de werkzaamheden en de vrijheid in de uitvoering daarvan. De HR Adviseur acteert meer op strategisch- en beleidsniveau en veel minder op operationeel administratief niveau. De HR Adviseur moet zich meer rekenschap geven van de bedrijfsvoering binnen de organisatie en moet beschikken over bedrijfskundige kennis op academisch niveau. In het algemeen wordt van de HR Adviseur een academisch werk- en denkniveau verwacht in tegenstelling tot de P&O Adviseur voor wie een HBO-niveau volstaat. Ook na de voorziene - tijdelijke - periode van transitie in de zorg blijven de expertise en het hogere niveau van de HR Adviseurs nodig binnen de nieuwe P&O omgeving.

Bovendien bestaat er een fors verschil in het maximale salaris, te weten bijna vijftien procent.De functies van P&O Adviseur en HR Adviseur zijn ingeschaald op het niveau van FWG 55 respectievelijk FWG 60. Het denk- en werkniveau van de functies is te waarderen op HBO+ respectievelijk academisch niveau. Daarmee staat vast dat de voor de beoordeling belangrijke, want objectiveerbare, elementen beloning en werk- en denkniveau de door [geïntimeerde] gestelde uitwisselbaarheid niet ondersteunen. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de FWG-rapportage, die is opgesteld door een ter zake deskundige, onafhankelijke organisatie en uitgebreid gemotiveerd is, de toets der inhoudelijke kritiek wél kan doorstaan behoudens de onjuist gebleken vermelding dat voor de functie van HR Adviseur een opleiding op WO niveau zoals Bedrijfskunde vereist is. Dat een dergelijke opleiding voor de functie geen vereiste is, laat echter onverlet dat voor de functie wel een academisch werk- en denkniveau wordt gevraagd, terwijl dat voor de functie van P&O Adviseur niet het geval was. Dat [geïntimeerde] niet bij het onderzoek betrokken is geweest, vormt evenmin grond om de rapportage buiten beschouwing te laten. Het hof overweegt het volgende. In artikel 9 van de Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW.Het hof overweegt dat [geïntimeerde] gelet op het blijkens het GITP- assessment bij haar ontbrekende academisch werk- en denkniveau niet geschikt, althans geschikt te maken kan worden geacht voor de functie van HR Adviseur. Bovendien kan niet gesteld worden dat [geïntimeerde] deze functie reeds sinds april 2018 uitvoert. Zoals blijkt uit de brief van Cordaan van 5 april 2018, en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep door Cordaan onweersproken is gesteld, heeft [geïntimeerde] na 18 april 2018 slechts enkele taken van een HR Adviseur vervuld. Dat Cordaan gelet op de beschikking van de kantonrechter gehouden was om [geïntimeerde] in de functie van HR Adviseur te plaatsen, doet aan het voorgaande niet af. In het licht van het gemotiveerde verweer van Cordaan tegen de verschillende andere door [geïntimeerde] in eerste aanleg genoemde, voor haar passende functies, heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk in één van deze functies herplaatst had moeten c.q. kunnen worden. Het hof acht door [geïntimeerde] wel voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met bijscholing geschikt te maken is voor de functie van Participatiecoach en stelt vast dat voor deze functie gedurende de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling (21 augustus 2017 – 21 november 2017, zie overweging 3.12) een vacature heeft bestaan. Niet gesteld of gebleken is dat in deze functie een andere met ontslag bedreigde interne kandidaat is geplaatst zodat van Cordaan verwacht had mogen worden dat zij deze functie aan [geïntimeerde] zou hebben aangeboden. Herplaatsing van [geïntimeerde] binnen de redelijke termijn was derhalve mogelijk geweest.